學號:02114174
姓名:鄭淇丰
標題:同婚專法草案出爐 法律學者胡博硯：公投決定不能高於憲法
出處:https://tw.appledaily.com/new/realtime/20190221/1521393/
出版時間：2019/02/21 17:59
內文
對於立法同性婚姻權利，行政院院會今日拍板通過「司法院釋字第748號解釋施行法」草案，但引發部分團體質疑行政院的做法是不顧公投的結果，但也有團體質疑公投能否大於釋憲？憲法、行政法專長的東吳大學法律系副教授胡博硯指出，公投當然是人民意志的展現，但就憲政架構，此人民意志展現的決定不能高於憲法，也就是大法官第748解釋不會因公投結果就讓效力產生變化。
大法官會議於2017年5月24日做出的「司法院釋字第748號解釋」，要求保障同志的婚姻自由與平等權，而2018年11月24日通過的第10案與第12案公投，內文分別為「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」為呼應上述兩者，行政院院會今日拍板通過「司法院釋字第748號解釋施行法」草案。
對於反同方的質疑，胡博硯解釋，原則上公投當然是人民意志的展現，但就整體憲政架構，人民意志展現的決定不能高於憲法，748解釋是由大法官解釋，不會因為公投結果效力就產生變化，也就是行政院必須在748號解釋之下，又要顧慮到兩個公投案的結果做出法條。
他也直言，其實「司法院釋字第748號解釋施行法」草案的部分，雖然就任何一方面不是令人滿意的條文，可是已經兼顧到法理面或現實，都有兼顧到現實的問題。
對於同婚專法草案多數內容準用《民法》，引發反同方質疑。胡博硯說，「準用」就表示兩者還是不同的東西，是因為性質相同有使用這樣法律規範，釋字748號與公投的第10案、12案原則，是指用《民法》婚姻章以外者規範來保障同婚關係，不代表不能準用這樣的法條，就立法技術上，用「準用」是最快的方式，否則性質相同的東西，若再去另外製定法律，恐怕會掛一漏萬。
胡博硯也提醒，未來該草案到立法院的委員會討論階段，有立委主張說要逕付二讀，就要面對同婚團體曾提到「收養」的問題，以及以往較少被提到，可是也可能發生的「人工生殖」的問題，這些在本次草案沒提到，對同婚團體而言還是希望這可以圓滿，但對於反同方而言，因為草案第二條還是有寫到「同性婚姻」，反同方可能還是會很介意使用到「婚姻」二字，這在委員會中可能還是會有些角力。（鄭鴻達／台北報導）
相關憲法
第 7 條
中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等
。
第 22 條
凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障
。
心得
憲法仍一國最高之規范，就釋字748號中指出民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。所以在公投案中就算沒有通過，但依然需要跟據釋字748號中所言去成立法律或專法去保障同性婚姻。
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